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诉讼指挥权的实证分析及理性探讨

2016-08-17 16:13:57   来源:省法学会研究部

  

  王亚明*

  【摘 要】法院行使诉讼指挥权有其理论依据,它利于提高诉讼效率,促进实质公正,也符合我国的司法传统。当前法官在行使庭审指挥权时存在四个方面的问题,应从五个方面进行规范和完善;即加强庭前准备工作、明确庭审指挥权的内容、建立庭审指挥权纠错机制、建立家事案件庭前调解制度、强化对法官的庭审能力考评工作。

  【关键词】诉讼指挥权 庭审问题 对策

  * 南京市建邺区法院副院长、研究室主任,法学博士。

  ①近年来对诉讼指挥权的研究成果很多,如李斌《诉讼指挥权与民事诉讼效率》,载《法律适用》2000年第12期;黄松有《诉讼指挥权:正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期;李创功《刑事诉讼指挥权:反思与重构》,载《四川警官高等专科学校学报》2005年第1期;唐力《能动司法:法院诉讼指挥权之法理分析》,载《法律适用》2006年第5期;夏锦文、尹子聪《论当事人程序自主权与法官诉讼指挥权的衡平》,载《江海学刊》2006年第5期。从写作内容及方法看,与西方比较的较多,理论性较强,注意到了诉讼指挥权行使的公平与效率价值。但是写作范围太广,对司法实践关注不够,缺乏实证考察视角,不利于诉讼指挥权在当下进行落实。本文主要从庭审的视角,针对学者没有关注到的问题及原因进行分析,力求寻找到改进法院庭审诉讼指挥权的进路,而不是纯粹进行理论上的梳理。

  ②参见最高人民法院:《关于民事审判方式改革若干规定》以及《关于民事诉讼证据若干问题规定》。

  诉讼指挥权是近年来才通用的说法,在我国司法改革前,法院诉讼结构以职权主义为主,不存在讨论诉讼指挥权的问题。进入21世纪以来,对诉讼指挥权的讨论越来越热。①

  随着我国民事诉讼法的修改及级别管辖标准的变化,基层法院面临着越来越大的诉讼压力。同时,随着司法改革的推进,我国的诉讼结构已经从完全的法官职权主义向当事人主义转变。随着对民事诉讼本质认识的深入,改革已发展成为“强化当事人诉讼主导权、弱化法院职权”的当事人与法院在诉讼中作用分担的调整。从最高人民法院制定的若干司法解释的规定来看,当事人在以下方面获得了支配性的权利:第一,诉讼标的由当事人提示并确定;第二,案件事实由当事人主张;第三,收集并提出证据由当事人承担。②在这些领域内法官行为消极,可以说,我国民事审判改革基本上确立了当事人主导的诉讼构造。但从各国民事诉讼制度的发展趋势来看,坚持古典当事人主义诉讼构造已经无法融入整个世界的发展,“我们迎接时代挑战的最好方式,并非坚持古老的自由主义的诉讼模式,而是力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系。”①其主要的改革策略是,在尊重当事人诉讼主导权的基础上,强化法院对诉讼的指挥权,形成当事人与法院共同发现案件事实、协同诉讼的构造关系。

  一、诉讼指挥权的涵义及理论基础

  所谓诉讼指挥权,是指法院及法官在诉讼的各个阶段,根据法律规定及时指导和引导当事人进行诉讼的权力,其本质是一种职权,其表现形式既有指挥权又有释明权,既包括程序上的引导权,又包括实体上的阐明权。如果从狭义上来理解,诉讼指挥权主要指庭审驾驭权和调控权。因为庭审是一个复杂的工作,体现了当事人与法官三者之间的互动,也是查明事实裁判案件的关键环节,庭审指挥的水平和能力直接决定了审判水平的高下。诉讼指挥权的存在有如下理论依据:

  (一)提高诉讼效率的需要

  诉讼指挥权的正当性直接源于人民对诉讼经济性的追求。因为,“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人民往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”② 法院或法官的诉讼指挥权本质上是对诉讼程序所占用的时间进行管理和控制。从节约诉讼成本的角度来看,当事人在诉讼过程中会自行考虑如何使自己的各种诉讼投入最小化,主动地将自己的诉讼行为控制在一定的时间限度内,从而间接地收到控制和指挥诉讼程序的效果。但是,如果完全依靠当事人来控制和指挥诉讼程序,将会因为当事人对胜诉利益的追求而导致诉讼程序的失序,从而造成诉讼迟延。从这个角度而言,法院或法官行使诉讼指挥权有其内在必然性。

  (二)促进当事人之间的实质平等。

  当事人程序自主的原理在于,在“正当程序”得到实施的前提下,参与诉讼的各方当事人都被给予充分的机会来提出证据材料并表达自己的观点和要求,并对程序达到的最终结果负责。这种过分依赖于当事人各自所拥有资源的诉讼结构,实际上预设了一个未经证明的理论前提:双方当事人的诉讼能力完全对等。然而现实情况是,参与诉讼的当事人无论是在经济实力上还是在社会地位上总是存在着差距,并且这种差距往往在诉讼活动中反映出来,从而导致当事人诉讼地位的实际差别。诉讼制度是以具有完全能力的理性人为基准而建立起来的。但现实里的当事人却未必都是如此,尤其是本人诉讼的场合,要求本人充分的主张和申请是困难的。但是,如果因为其申请不明了、不完备而使得其丧失本应属于他的权利,反而使深得要领的当事人胜诉的话,这就违背了正义的原则。③在当事人缺乏诉讼技巧、双方“诉讼武器”不平等的条件下,不管如何保障诉讼程序的正当性,都有可能导致裁判结果的非正义性。这时,如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权,让其根据案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整,有可能在一定程度上避免这种情况的发生。

  (三)依法公正裁判的职责要求

  民事诉讼的本质是当事人通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程。但是,民事诉讼并不完全是当事人自己处理私人事务的过程,而是渗透着国家意志和社会利益的公法程序。公法性质赋予了诉讼指挥的正当性。④正如日本法学家谷口安平所说,民事纠纷即使开始纯粹是私人间的事务,一旦交给法院处理就变成了公共事务。① 民事诉讼中的国家意志一般是通过法院或法官对诉讼活动的管理和指挥体现出来的。有些案件不仅案情复杂,而且涉及的当事人也为数众多。不同的当事人对案件事实和法律适用的认识往往不一致,甚至在案件审理的日程安排上也会存在分歧。在这种情况下,法官对诉讼程序的指挥和管理就显得十分必要。除此之外,依法公正裁判是法官的职责,与当事人相比,拥有权力威慑和强大资源的法官更容易接近案件事实。法官在事实调查方面的“无为而治”可能使裁判结果偏离案件真相,偏离当事人的合理期待,也偏离了法院的职责。昂格尔在分析形式与公平之间的冲突时,就曾精辟地指出:“公平越是屈从于规则的逻辑,官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而,在老百姓的眼中,法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。”②

  (四)赋予法官诉讼指挥权符合我国诉讼传统

  在我国,赋予和强调法官诉讼指挥权还具有特殊的意义,即它符合我国传统诉讼文化和国民诉讼心理。我国国民对国家权力的行使存在较大程度的信赖与仰赖,他们相信国家及其代表——司法官员能够为自己主持正义,愿意在诉讼过程中接受司法官员的发令调遣而充当被动的受指挥者;同时,认为司法机关在诉讼中负有查明案件事实真相的责任,充当着“主持公道者”的角色。这种诉讼观要求法官在诉讼中绝不能过于消极。在目前,如果诉讼只重视过程的正义,公力救济的渠道将在一定程度上被堵塞,诉讼也将会失去公众的信任并受质疑。

  二、庭审诉讼指挥权存在的问题及原因分析

  所谓庭审诉讼指挥权就是指法院(法官)为保障诉讼程序合法进行,谋求公正而有效地审理案件,依据职权对诉讼进程作出适当的安排和处理。③庭审诉讼指挥权有如下特征:从性质上看,庭审指挥权是由审判权衍生出来的一种权限,它本质上属于审判权的组成部分;从目的上看,庭审指挥权的行使是为了保证诉讼活动顺利进行以及查明案件真相,为了使法官更好地听取控辩双方的举证和辩论以便作出公正的裁判;从权属上看,庭审指挥权具有专属性,庭审指挥权专属于法院,具体由审判案件的法官行使。若审判组织是独任制,则由独任法官行使;若审判组织是合议制,则由合议庭行使,但合议庭中审判长的庭审指挥权限与其他合议庭成员的庭审指挥权限并不相同。一般来说,合议庭中庭审指挥权由审判长来行使,其他合议庭成员行使庭审指挥权时需征得审判长的许可;从主动性来看,庭审指挥权有干预性和一定程度的主动性。庭审活动中法官认为诉辩双方和其他诉讼参与人对证人、鉴定人的发问与案件无关、重复发问或存在其他有违诉讼规则和证据规则的情形时,应当予以制止。在诉辩双方的举证、质证活动没有围绕焦点展开时,法官可主动引导诉辩双方围绕案件焦点展开辩论;在诉辩双方的举证辩论不能使法官形成心证时,法官可依职权作出证据调查的决定。

  (一)诉讼指挥权在庭审中存在的问题

  笔者通过对20件法官庭审案件现场的观摩,发现法官在庭审中诉讼指挥权行使存在欠缺,主要表现在四个大的方面:一是诉讼指挥意识不强;二是诉讼指挥效率较低;三是诉讼指挥能力不足;四是诉讼指挥时机把握不好。具体表现见下表:

  从附表可以看出,法官在诉讼指挥能力及诉讼指挥时机方面的欠缺比较明显,各占庭审案件的30%,在诉讼指挥意识与效率方面存在明显欠缺的比例各占20%。

  (二)诉讼指挥权行使不当的原因分析

  法官在庭审阶段诉讼指挥权行使不当有多种原因,总的来说,可归纳为如下几个方面:

  一是法官庭前准备不足。通过笔者对法官庭审考评的多年跟踪统计发现,法官庭前准备不足是诉讼指挥权行使不当的主要原因。随着案件的不断增多,一审法官的负担越来越重,法官越来越忽视庭前准备工作,有的甚至来不及进行庭前准备,书记员就已经安排了开庭时间。庭前准备的欠缺,使庭审法官无法准确把握案件的审判重点和难点,在面对当事人时没有足够的心理准备,导致对案件审理中出现的问题估计不足,使庭审进展不畅,效率不高,效果不好。

  二是不断推进的司法改革使法官存在模糊的认识。在审判阶段,“谁主张谁举证”正日益被社会所接受,法官也因此感到如释重负。但是,当事人举证主义与法官的诉讼指挥并不矛盾,仍然需要法官加强诉讼指挥和引导。法官不愿主动调查、不愿意过多的询问,是对自己的职责认识不清。虽然很多简单的案件可以通过当事人举证来查清,但是很多疑难复杂案件需要法官调查取证及进行证据的必要核实,法官过于依靠当事人举证,必然导致诉讼指挥的懒惰和缺失。

  三是法官庭审监督与制约的缺乏导致法官庭审质量不高,诉讼指挥能力不强。目前,虽然各级法院都加强了对法官庭审能力的考评,但由于是内部考评,缺乏激励机制,导致考评流于形式,不能充分发挥作用,只要法官在审限内及时结案或办案社会效果好就能受到各级法院的肯定评价。另外,对法官开庭的次数也没有限制,法官一庭查不清的事实,可以通过多次开庭进行调查,法官因此对诉讼指挥缺乏紧迫感,庭审中拖沓、懒散、无序的各种弊端顿时显露出来。

  四是一些当事人诉讼能力的欠缺影响了法官诉讼指挥的效果。诉讼指挥以当事人的诉讼能力为前提,在当事人诉讼能力不强的情况下,法官的诉讼指挥难以奏效。如当事人过于执拗,或口头表达能力不强,在庭上坚持读十几页的诉状,从而浪费了大量庭审宝贵时间。在双方当事人都有律师代理出庭的情况下,法官庭审时诉讼指挥权就很好行使,当事人也比较容易配合。

  五是法官庭审的艺术性不够,庭审刻板,诉讼指挥权的行使有时会受到当事人的“抵制”。正如艺术的感性要以科学的理性为内核一样,法律的科学理性中也弥漫着艺术感性的因子。欧洲法社会学之父埃利希曾经洞悉:“在科学与艺术之间没有任何的对立。每一件真正的科学作品都是一件艺术品,而不是艺术家的人只能是一个科学领域乏味的人。”①在我国也有学者认为,作为艺术的法律和司法,以利益为媒介,以合度为原则;优秀的法官技进于道,即是艺术家。②在庭审过程中,由于当事人的个性、诉讼能力及理解的差异,对法官诉讼指挥方式也要求不同,因此,刻板而固定的诉讼指挥方式可能会使当事人反感,或不利于庭审的顺利进行。这种现象之所以产生,主要是新老法官之间的经验交流不够,院庭长“一读三评”的职责没有行使到位,法官的审判经验存在欠缺。

  三、庭审诉讼指挥权的规范化路径探讨

  (一)克服庭审的非理性因素

  庭前准备工作是保障庭审顺利进行的基础,也是保证庭审质量的前提。除了上述原因外,克服法官在庭审时的非理性因素也是进行庭前准备的重要理由。非理性是指人的精神所特有的、与理性相对的,在心理上表现为本能意识,在认识上表现为主体的非逻辑认知形式和认知功能的要素的总称。③ 法官在司法过程中的非理性因素主要表现在以下几个方面:1.欲望和需要;2.情绪和情感;3.无意识(潜意识);4.信念和信仰;5.意志;6.思维定势;7.直觉。④法官的以上非理性因素会使审判案件时法官带有明显的片面性、或然性及盲目性,从而导致非理性审判,使裁判结果存在错误或失误。因此,庭前准备既是明确庭审指挥思路的过程,也是理性审判的前提。

  (二)明确法官诉讼指挥权的内容。

  不同的审判模式,庭审指挥权的内容也有所不同。当事人主义模式下法官的庭审指挥权主要是通过解决诉辩双方的诉讼争议以及为诉辩双方平等对抗创造良好的程序环境等来体现,在行使方式上呈现出明显的被动性和克制性。与此相对,职权主义国家庭审指挥权不仅表现为对程序进行控制,还包括法院的证据调查和询问被告人等实体性活动。⑤总体来说,两大法系的庭审诉讼指挥权都包括如下内容:1.诉讼许可和禁止权。法官在庭审中应享有诉讼许可和禁止权,通过诉讼许可和禁止权的行使对诉讼参与人的诉讼行为进行控制,以保障庭审活动的有序进行。2.程序异议裁决权。它不同于法院对实体争议的裁决权,主要是针对庭审过程中双方当事人提出的程序异议所作出的裁决。3.庭审引导权和告知权。主要是引导庭审的进行并告知当事人其享有的权利。4.证据调查指挥权。对当事人申请调查证据是否许可及决定证据调查的范围及顺序,在一定情况下,法院决定自主进行证据调查。5.诉讼进程控制权。即控制庭审节奏,指挥诉讼进程。6.庭审秩序维持权。对这六类权力应尽可能法定化,以利于法官庭审时加以运用和指挥。

  (三)促进庭审指挥裁量权的客观化

  所谓庭审指挥裁量权的客观化,是指在庭审时,法官对每一项庭审指挥的裁量行为公开心证,说明理由,以保障其行使的正当性和取得双方当事人的支持。法官在行使庭审指挥权时,应尽量公布其行使的理由和目的,比如作出不准许调查取证的申请时,应当说明不予准许的理由,这样做,能在一定程度上减少当事人各方对法官庭审指挥权提出异议的机会,从而使法官庭审指挥权的行使更具有正当性。为了保证庭审指挥权的合理性,保障当事人的合法权益,应建立庭审指挥权的纠错机制,在当事人有正当理由认为法院行使庭审指挥权违背了诉讼程序的规定,偏离了诉讼法赋予庭审指挥权的初衷,可以对之行使异议权,要求受诉法院或上级法院对其进行重新审查并予以纠正。具体来说,对于大多数程序性庭审指挥权如诉讼期日的变更、延期审理、中止审理、辩论的分离与合并、重新开庭等,它们在性质上属于法院享有的司法行政行为,当事人各方一般不能对这种庭审指挥权提出异议。如果庭审指挥权的不当行使可能对当事人各方的诉讼权利和实体权利造成重大影响,在这种情况下,法律才允许启动庭审指挥权的纠错机制,如限制当事人质证的权利、最后陈述的权利、法庭调查的权利等。另外,如果当事人明知法院庭审指挥权存在瑕疵而不提出异议,或者故意放弃对庭审指挥权的异议权,则即使法院或法官庭审指挥权存在瑕疵也因为当事人怠于行使异议权的行为而获得治愈。

  (四)建立家事案件庭前强制调解制度

  所谓家事案件,指涉及婚姻家庭,包括离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的诉讼纠纷。从实体法依据看,凡以婚姻法、家庭法、继承法为依据发生的诉讼纠纷,均属于家事纠纷的范畴。由于家事纠纷是非难断、公共性强,通过调解解决家事纠纷,已经成为许多国家诉讼法的选择,并在一些国家形成了相对完善的制度。在我国,虽然调解是法官审理离婚纠纷过程中的法定义务,但缺乏必要的强制性和专业化、程序化制度安排,因而呈现出随意性、大众化和非程序性等特点。这与家事纠纷调解的客观规律和我国家事纠纷调解的现实需求脱节甚远。建立家事纠纷调解前置程序是当前解决这一问题的理想制度选择。①通过建立家事案件强制调解制度,使此类案件进入庭审阶段的较少,从而减轻法官负担,利于法官提高庭审指挥水平。

  (五)强化对法官的庭审考评工作

  由于对庭审指挥权长期缺乏监督,导致很多法官庭审随意性很强,既影响了审判质量,也影响了法院形象。随着法院及法官考评机制的完善,庭审考评工作已经成为法官司法能力考评的重要内容,如果能够把庭审考评工作落实到位,由专门的考评机构严格考评,对规范法官庭审指挥权的行使十分有利。但应当看到,一些法院由于怕得罪人,将法官考评工作交给各庭自行考评,将庭审考评变成“自说自话”,严重影响了庭审考评的质量,也不利于法官庭审能力的提高,这种现象需要在今后的工作中予以克服。

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