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审执分离背景下   变通执行依据的合理性及其限度

2016-08-17 15:56:03   来源:省法学会研究部

  

  王 娅*

  【摘 要】 在执行工作中,不可避免地会出现变通执行依据的情形。变通执行依据是指在民事执行时,基于各种原因,尤其是执行案件的需要,对其所依据的生效裁判文书认定的事实、内容、结果等予以一定范围内的变通。包括采纳新的事实依据、扩展裁判文书的内容、变通执行三种形式。变通的原则包括合法性原则、关联性原则和程序性原则。对于变通执行依据制度的构建,则应置于新一轮审执分离的大背景之下,明确这一权限的行使部门,探索分段管理与垂直管理的基本构架,并不断优化相应变通程序。

  【关键词】 变通执行依据 审执分离 制度构建

  一、案件的引入与问题的提出

  甲投资有限责任公司(以下简称甲公司)与乙房地产开发有限责任公司(以下简称乙公司)于2009年8月29日签订一系列房屋买卖合同。其后房屋被法院依法拍卖,由丙铜铝型材有限责任公司(以下简称丙公司)通过拍卖取得了房屋所有权。故甲公司诉至法院要求乙公司履行合同,后该案以调解方式结案,在民事裁决书中规定:“丙公司代替被告乙公司将该房产转给甲公司所有,并有义务协助甲公司办理过户手续,若未履行该义务,则需支付600万元违约金;甲公司在5日内需支付给丙公司1020万元房款,若未履行该义务,则需支付600万元违约金。”甲公司在支付302万元房款后,认为支付义务业已履行完毕,故于2011年4月向法院申请强制执行。而丙公司则于同年10月向法院申请强制执行,要求甲公司支付房款以及违约金。本案进入执行程序后,执行部门查明,2010年12月6日,李某明(甲公司法定代表人)、李某流(乙公司最大股东与实际控股人)、丁物业管理有限公司(以下简称丁公司)以及丙公司达成一份协议,“鉴于2010年7月1日李某流向李某明借款700万元,如法院调解下达后李某明尚需向丙公司支付1020万元的事实,自愿达成协议:李某明尚需向丙公司支付的1020万元房价款中的700万元,由李某流代李某明直接付给丙公司,视为李某明已经向丙公司支付了700万房价款”。同时,甲公司声称剩余18万元房款已通过房租冲抵方式支付。据此,执行机构制作执行裁定,认定双方争议的700万元视为甲公司已支付,所称已支付的18万元,由于无证据予以印证,视为未支付,故甲公司尚欠房款18万元。补足房款后,该房归该公司所有。而关于违约金事宜,依照公平原则,民事调解书所确定的违约金600万元与总标的额1020万元的比例为58.82%,故违约金为所欠房款18万元×58.82%=105876元。丙公司不服,向上级人民法院提出复议申请,上级法院作出重审裁定,执行结构所在法院则讨论后维持了原执行裁定。

  本案的争议在于,执行机关作出执行裁定的依据在很大程度上不是调解书,而是根据达成调解前一日签订的一份四方协议,法院执行部门认定此协议实际上属于已生效的债务转移,因此可以认定700万已经支付。但由执行部门对此事实作出认定是否适宜?我国法律尚未对民事执行进行确切的概念界定,普遍认为民事执行是根据执行依据确认的内容,运用国家强制力,强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利的活动。①这种观念意味着执行部门的执行行为类似于“照方抓药”。而本案中,执行部门的执行裁定很大程度上是以民事调解书尚未认定的事实为依据的,已经是自己“开药方”了。

  但并不能以此一刀切地认定执行部门的做法是错误的。实践中,法院执行工作远不是书本中描述的那么简单,而是需要在依法的前提下,综合考虑各方面因素与社会效果。在现实的司法实践当中,由于执行工作面对的是千变万化的社会生活,因此难免会涉及到裁判文书未涉及的事项,出于提高效率、减少当事人的诉累、节约司法成本等考虑,执行部门必须具有一定裁量权——这在民事诉讼法中也已有规定。但在运用这一裁量权的时候却存在争议:一是有超越职权之嫌——并不是说执行过程中一定不能进行事实认定,而是尽管实践中的实体认定不可避免,但由于法律赋予执行过程中拥有多少裁判权的界定不够明确,而导致行为的权力来源并不明晰。二是缺乏程序性,无法令当事人信服。执行过程中对事实的认定通常缺少审判过程的严密程序,这产生的一个重要的问题就是当事人的诉权不能得到充分保障,因此其权威性必然会有所折扣。

  依照传统的民事执行权理论,在本案中应当裁定中止执行,告知当事人另行起诉。首先,无论进行多少次的讨论,最终都是由本部门作出裁定来认定调解书中未涉及的事实,这至少在形式上“僭越”了审判权,尤其是在本案中新事实意义重大的情况下。其次,调解书中未涉及的四方协议不仅数额巨大,而且存有一定的争议性。民事调解书中原告为甲公司,被告为乙公司、丁公司和丙公司,而在四方协议中,主体则是李某明、李某流、丁公司、丙公司。尽管实际中或许李某明与李某流在其公司具有决定性的地位,但在法律上却是不能混同的。在此情形下,建议另案起诉,通过审判来认定,应当是合乎法律规定的。再者,审判的程序性更强,有利于说服当事人双方,避免更多的矛盾与争议集中在执行阶段。

  由此折射出了本案的核心问题:民事执行过程中是否可以变通执行依据。这实际涉及到民事执行权与民事审判权之间的界限与变通。而对于变通执行依据这一概念(如果可以称之为概念)与制度的考量,不仅有利于阐明本案争议,为类似案件提供理论基础,也有利于进一步明确审判权与司法权之间的关系,更新传统的民事执行权理论。

  二、变通执行依据的基础理论

  (一)变通执行依据的概念界定

  目前,我国法律对于民事执行过程中变通执行依据的规定尚属空白。笔者认为,民事执行过程中变通执行依据是指在民事执行时,基于各种原因,尤其是执行案件的需要,对其所依据的生效裁判文书认定的事实、内容、结果等予以一定范围内的变通。需要注意的是,变通执行依据的前提是审判本身没有事实不清、证据不足、适用法律不当等错误①,而只是裁判文书不能够满足执行的需要。实践中,民事执行过程中变通执行依据主要有以下几种形式。

  一是采纳新的事实依据,即在裁判文书原有认定事实的基础上查明了新的事实,并以新事实作为执行的依据之一。例如本案正是在得知四方协议的事实上,通过询问、召开听证会等方式确认了甲公司的700万元为已支付。新的事实采纳应当以与执行密切相关为限,并应以证据足以认定该事实为前提。而该事实也应当属于与执行工作紧密相关的范畴,并与审判认定的事实无根本性的矛盾之处。如果查明的新事实与审判机关认定的事实差别巨大,则超出了可采纳的范围,应当以事实不清为由中止执行。

  二是扩展裁判文书的内容,这主要是指对于裁判文书中的裁判内容加以扩充解释,而不能对裁判内容的定性部分加以更改②,因为裁判内容是审判权的核心体现,对于裁判定性内容的更改则必然造成司法运行逻辑的混乱。尽管解释也可能造成实质的更改,但这种更改毕竟是根据执行工作的需要,是以裁判内容为基础的,且可以通过程序的设定避免。

  三是变通执行。为了保证执行的顺利进行,在执行过程中通常对执行对象、执行标的、执行方式、执行数额等予以改变。而我国有关法律也规定了变更、追加执行主体,这也意味着现有立法赋予了执行机关一定的实体裁判权,可以在一定条件下变通执行,只是未对这种权力的界限予以明确规定。

  (二)变通执行依据的合理性与必要性分析

  执行过程中变通执行依据作为实践中的客观存在,并非是毫无依据的,而是具有一定的理论与实践基础。

  首先,从民事执行权的性质来看,民事执行权的定位为变通执行依据提供了前提条件。关于民事执行权的性质,一直是学界争论的焦点。主要包括两个方面,一是其属于司法权还是行政权亦或独立权、复合权;二是其与民事审判权之间的关系。

  第一,关于其性质,不仅我国法律没有明确规定,英美法系与大陆法系主要国家在此方面亦是空白,法学理论界与司法实务界也未形成共识,存在多种学说。综合起来,主要有以下四种③:一是认为民事执行权和民事审判权同属于司法权,这种观点强调司法权并非单一的审判权,而是一个内涵丰富的权力体系,包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力④;二是认为民事执行权是一种行政权,这种观点主要从执行行为具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征出发进行论证;三是认为民事执行权是独立性权力,这种观点认为司法权与行政权都不足以全面概括民事执行权的特征,故其是一种相对独立的、处于司法权与行政权边缘的国家权力;⑤四是复合性权力说,认为民事执行权具有行政权与司法权的双重属性。⑥这既是普遍观点,也是法院系统所持的“官方”观点。最高法于2011年出台了《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》,其中将执行权分为执行实施权与执行审查权,并将前者归类为行政权,后者归为司法权。在此观点之下,变通执行依据实际上获得了制度与理论的双重支持。

  第二,关于其与民事审判权的关系。民事审判权本质上是一种判断权,而民事执行权则更多带有强制权的意味,尤其是执行实施权。二者虽然具有许多方面的密切联系与工作交叉,但在权力行使主体、行使目的、运作方式以及程序等方面都存在较大差异,因此民事执行权理应是不同于民事审判权的一项独立权力。对于民事执行权的定位是考察民事执行权运作的基础,正是因为民事执行权被定位为一项独立的权力,才能够在一定程度上“脱离”民事审判权,在一定范围内不只是“照方抓药”,从而为其变通提供了可能性。

  其次,民事执行权的执行审查权与执行实施权二元论为变通奠定了理论基础。受最高法司法解释的影响,出于优化执行权配置的考虑,将民事执行权分为执行实施权和执行裁判权业已成为主流。①一般认为,解决执行中程序与实体的权力属于执行审查权,而在执行程序中采取有关执行措施和强制措施的权力则属于执行实施权。执行实施权的范围主要包括“财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项”。执行审查权的范围则主要是“审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项”。这一分类不仅具有官方效力,也得到了学界的认可。根据这一分类,执行实施权更多的是“照章办事”,更为强调“上下级之间是一种指挥和服从”的关系,因此将其视为一种行政权或许更为适宜。而执行审查权则包含更多判断与裁量的意味,将其归为司法权更为适宜。但问题在于,执行阶段的审查与民事审判中的决断具有明显差异,因此在审执分离的背景下,越来越多的法律学者和实务工作者倾向于在分化执行部门职能的前提下,将执行审查权纳入执行部门,以此达到公正与效率的平衡。例如本案中关于甲公司700万房款是否支付的事实,对于民事审判或许不甚重要,但却与执行密切相关。因此由执行部门行使这一裁判权,对该事实进行认定就理所应当。可以说,正是这种二元论及其基础上的执行裁判权分工,使得民事执行部门有了掌握裁量执行过程中争议的权力(或可能),进而为执行过程中变通执行依据提供了理论基础。

  再者,民事执行的功能为变通执行提供了现实需要。与审判相比,民事执行更为强调效率。②因为它的目的在于将生效法律文书的内容付诸于实践,追求的是迅速地将书面的法律生效文件转化为现实——尽管公正在执行过程中同样重要,但这一价值的核心应当在审判阶段得到集中与充分体现。现实中,就如本案一样,执行过程中所遇到的情况通常远远超过调解书的预期,而这些情形如果都需要由审判部门进行认定,不仅会给本已工作任务繁重的法官再度增加负担,也会影响执行的效率,更不利于司法的公正实现。因此,出于民事执行的效率追求,着眼于优化执行资源和审判资源的配置,民事执行部门在民事执行过程中理应享有对执行依据变通的权力。

  最后,民事执行的现实困难与措施为变通提供了有利机会。从审判方面来看,法官工作任务繁重,审判工作的机械化倾向愈发明显,这造成了案件的解决程式化,判决书的制作也通常大而化之,进而为执行埋下了隐患。因此厘清民事审判权与执行权的界限,以及执行权内部的二元划分,从而赋予执行部门一定的变通权,既能分担审判部门的压力,也能够保证整个司法过程的公正。而从执行本身来看,现有制度实际上已然赋予了执行部门一定的裁决权,这就意味着民事执行过程中变通执行依据具有一定的合理性。此外,由于各种原因,生效法律文件所认定的执行结果通常得不到完整意义上的执行,结合执行难的现实状况,根据实际情况加以变通执行就逐渐成为了执行中的通常做法。变通执行通常与执行和解紧密相连,强调的是双方当事人的自愿。尽管变通执行可能会损害司法权威,但这种损害显然要小于得不到执行而产生的损害。变通执行或许意味着申请执行人单方面地全部或部分放弃自己既有的权利,①但与得不到执行相比,债权人还是获利了。所以说,实践中的变通执行具有一定的合理性,而这种合理性不仅可以论证变通执行依据的合理性,也为变通执行依据提供了实践经验。

  (三)变通执行依据的原则

  尽管上文的阐述为变通执行依据提供了较为充分的理论与实践论据,但这并不意味着可以对执行依据进行肆意的更改,而是理应在一定的原则下进行。

  首先,变通执行依据应当遵循合法原则。这主要包括两个方面:一是执行过程中的变通应当以国家现有法律法规为基础,不能够在程序和实体上违背法律。这不仅意味着不能逾越法律设定的“禁区”,也强调所适用法律应当正确;二是判决书、调解书是具有法律效力的,而执行权并没有否决判决及其所认定的事实的权力,因此执行过程中对执行依据的变通应以不与其相冲突为限——既可以进行事实补充或文义解释,也可以对认定结果进行非定性的变通,但不得与依据的法律文件相悖。例如,本案中的执行裁定只是查明了四方协议这一新事实,并没有对调解书确认的事实予以否认,此即符合合法原则。

  其次,变通执行依据应当遵守关联性原则。变通执行依据的事由必须与执行密切相关。变通执行依据毕竟是对审判权威的一种减损,只是因为在利益衡量下,变通依据的损害要小于对权威的减损。这种“密切”意味着变通执行依据的事由对于执行进程至关重要甚至起到决定性作用,而对于遵循不告不理原则的审判,则并非必需。例如,四方协议关于700万房款的支付方式规定不影响调解书的达成,但对执行却是无法绕过的“关隘”,因此,执行部门对此作出认定的理由才显得较为充分。

  最后,变通执行依据应当遵循程序性原则。在执行过程中变通执行依据应当经过一定的正当程序以保证其正当性。毕竟执行部门的基本定位是依照生效法律文书进行执行,即便执行部门享有上文所述的执行裁判权,这种权力也应当是受到限制的,应当经过一定的程序才可以行使。这既是对审判部门权威的一种尊敬,也是对执行部门自身的一种监督。程序性原则的实现有多种方法。本案中则是采取了向民事审判部门发函询问的方法,这对于最终执行裁定书的下达起到了较为重要的作用:审判部门认为四方协议与其审判无关,故执行部门可根据实际进行认定;而违约金部分的认定,则建议采用公平原则的计算方法。

  (四)变通执行依据的限度

  在执行过程中对于执行依据的变通不仅应遵循抽象的原则,更应当为实践中的具体变通行为设定限度,而这种限度也可视为审判权与执行权的界限。

  一是关于采纳新事实的限度。首先,新的案件事实应当不与生效法律文书所认定的事实相矛盾。如果具有根本上的矛盾,则需要分三种情况来讨论:若为执行部门认定错误,则自没有采用的必要;若为审判机关的错误,则应依法律讨论是否进行重审;若存在审判中未发现或影响判决结果的事实,则应当通过审判程序重新认定事实。执行部门应当中止执行,建议其另行起诉。

  二是关于扩展判决文书内容的限度。如前文所言,对于内容的变通主要是指对生效法律文书的解释,而不能“凭空”加入新的内容。因为对于新内容的增加会造成对审判权的负面影响,而根据文书进行扩展只是有造成这种损害的可能性,况且可以通过限制来降低此种可能性。由于判决文书内容的扩展是通过解释来完成的,因此在方法上,解释应当受到严格的限制,一般应当只限于文本解释,即采取严格解释的原则,并与审判人员积极沟通,力图还原当时法官的意图。

  三是关于变通执行。变通结果通常是为了保证执行的顺利进行,根据实际情况对于执行事项进行变通。变通结果除了应当符合法律规定以及变通依据的三个原则之外,还应当注意相当性标准。例如,如果判决书判定履行金钱支付义务,而被执行人无力履行,则可通过房屋租赁、劳务等方式代替原标的物,并以与原标的物价值相当为限。

  三、审执分离背景下变通执行依据的制度构建

  现实中,对于民事执行过程中变通执行依据具有很强的需求,建立较为完善与可行的变通执行依据的制度也是当今执行改革的重要任务,而十八届四中全会提出的“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”,则为其制度构建提供了明确的方向,换言之,变通执行依据制度的构建,必须置于审执分离的大背景下进行思考。

  (一)审执分离的限度

  根据党的十八届四中全会做出的《关于全面依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),关于“审执分离”的规定则被置于“保证公正司法,提高司法公信力”的大标题之下、“优化司法职权配置”的小标题之下,表述为:“完善司法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”笔者根据《决定》的字面表述,拟从以下几个方面对争议性的变化进行探讨,以尽可能厘清审执分离的限度。

  首先,关于“审判权与执行权相分离”。这里的争议在于,《决定》提出的审执分离究竟是何含义?是指案件审理裁判权与执行裁决实施权之间的分离,还是指执行权中的执行裁决权与执行实施权之间的分离?笔者认为,对新一轮司法改革下“审执分离”含义的理解不应拘泥于形式上的非此即彼,而宜理解为两个分离并存:即审判权与执行权行使部门分离和执行过程中的司法权与行政权事项及其行使部门分离并存。

  一方面,如前文所述,最高法通过《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》时,将执行权分为执行实施权和执行审查权。执行实施权的范围主要包括“财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项”。执行审查权的范围则主要是“审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项”。这一分类不仅具有官方效力,且本身也得到了学界的认可。根据这一分类,执行实施权更多的是“照章办事”,更为强调“上下级之间是一种指挥和服从”的关系,因此将其视为一种行政权或许更为适宜。而执行审查权则包含更多判断与裁量的意味,将其归为司法权更为适宜。沿此理路,行政权与司法权事项及其行使部门必然应当分离,故将审执分离视为司法权事项与行政权事项及其行使部门的分离在理论上应无疑义。

  另一方面,从司法实践角度来看。十八届四中全会之前的审执分离改革重点在于优化执行权配置,其背后蕴含的却是将司法权事项与行政权事项相分离的努力,而限于体制惯性、法律政策等因素,工作部门的分离多限于法院体制框架下的内部分离。而十八届四中全会之后出现的“前海模式”,不仅在执行团队内部实现了执行审查权与实施权事项的分离,更是通过上级法院派驻执行团队的方式,实现了执行过程中司法权与行政权形式部门的分离。故将审执分离理解为工作事项与工作部门的分离在实践中同样具有充分依据。

  其次,关于“体制”。根据《决定》的表述,新一轮司法改革中的“审执分离”与以往不同,意欲实现的是“体制”上的分离,字面上的理解即执行过程中的司法权享有部门与行政权享有部门不再隶属于同一个法院。然而,这种体制分离意味着执行权在法院内部分离还是向外分离,即便在官方也尚未取得一致认识。

  值得注意的是,由于公文力求简洁,因此相同词语或许有着不同的内涵。这里分离出去的执行权应当做狭义理解,即理解为执行实施权。若将隶属于司法权的执行审查权一并分离出去,不仅不符合执行权的基本理论,也与一以贯之的司法改革实践背道而驰。

  (二)变通执行依据的制度构建

  首先,明确行使执行依据变通权的部门。根据新一轮司法改革审执分离的要求和上文的详尽讨论,体制上分离出去的应为执行实施权,执行审查权则应仍然保留于法院内部。作为执行审查权的一类,变通执行依据的权限理应属于法院,而问题在于,究竟由谁行使这一权力?一种观点认为应当由原审法官行使。这一观点与执行审查权的性质最为契合,但其弊病一方面在于进一步增加了审判业务庭的压力;另一方面则在于,由于脱离执行工作,其判断的专业性、准确性必然有所折扣。笔者则认为,法院内部应当继续保留执行部门,专门行使执行审查权。一方面,执行工作有其特殊性,而经过多年摸索,大部分法院的执行部门都积累了丰富的办案经验,因此出于保证执行工作质量与效率的考虑,抽调原有执行部门部分业务骨干组成新的执行部门,行使执行依据变通权较为适宜。另一方面,执行工作虽然具有可分性,但现实中执行审查与执行实施本身具有密不可分的联系,将其全然分开,则又是走上了“审而不判,判而不审”的老路。基于此,笔者借鉴近年来各地优化执行权配置的经验,建议将执行过程分为不同阶段,并交由不同部门行使相应职权。在执行实施权与执行审查权两分的基础上,将执行行为细化为执行受理、执行裁决、执行实施与执行申诉。设立执行裁决(审查)庭承担受理、裁决等相关工作,行使变通执行依据权。分离出的执行实施部门专门负责执行实施,对于执行过程中的申诉则交由执行实施部门的上级机关处理。

  其次,厘清变通执行依据制度的基本构架。毫无疑问,对于变通执行依据制度的构建必须置于审执分离的框架之下,只有以此为基本构架,所建构的制度才具有更强的可行性。而从相反的角度来看,在审执分离背景下对变通执行依据制度的考虑则又为审执分离机制的建立提供了思考视角。由此再结合执行工作的实际,笔者认为变通执行依据制度的基本构架在于执行部门的分段管理加垂直管理。

  分段管理如上文所述,即将执行过程分为不同阶段,并交由不同部门行使相应职权。与此相配合的则是垂直管理。当前变通执行依据制度构建的一个重要问题在于如何在保证审执分离的前提下,贴合现实地提升执行效率与质量。笔者认为,现有执行局应当将包括变通执行依据权在内的执行审查权交由法院行使,法院成立专门的执行裁决庭处理相关工作,从而保证专业与公正。执行局则专门负责执行实施。而在组织归属方面,执行裁决庭依据其工作性质,依然属法院统管。对剥离执行审查权后的执行局则实行“统管加托管”的模式。“统管”即执行局按照行政架构组织,由上一级执行局领导,而执行局则逐步整体划归司法行政机关。“托管”即考虑到执行指挥中心投入与成果、执行效率等因素,暂时由所在人民法院托管,办公地点依然在法院之内,以便于执行裁决庭及时沟通、相互配合。①

  最后,优化变通执行的程序。在上文的组织架构之下,程序上的变通属执行部门自由裁量的范围,故在此不赘述。而以本案的经验来看,实体上的变通则需要经过较为严格的程序。前提是必须经过原审判部门合议庭(主审法官)的认可,以免造成部门之间的冲突。这里有两种方法:一是本案的做法,通过发函询问的方式与审判部门沟通,并采纳其建议;二是执行审查权行使部门(执行裁决庭)可将所欲变通的内容和理由较为详细地报至审判部门,如果认可则在执行部门的执行公告或裁定后附议;若不认可则报法院更高层次的会议进行讨论并决定,并可将决定附于执行文件之后,以此保证变通执行依据制度的顺畅运作。

  四、结语

  在实际的执行工作中,变通执行依据较为常见,执行部门也通常有意无意或多或少地对执行依据予以变通。但变通执行依据的概念、原则、限度以及程序始终未得到明确。在最高人民法院2015年新出台的关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释中,也依然未对这一问题予以明示。或许是由于绝大部分涉及变通执行依据的问题都与执行异议、执行回转等相连,因此其独立意义与重要作用在无形中被消解了。笔者期待借新一轮司法改革之春风,全面考虑执行过程中变通执行依据的问题,以期在完善执行工作机制的同时,为“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”提供有益的视角和切入点。

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