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表见代理之本人可归责性问题再探讨

2016-08-17 16:12:28   来源:省法学会研究部

  

  李彦兵*

  【摘 要】代理是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。表见代理被认为是广义无权代理的一部分,学界对其构成要件一直颇有争议。在法理上对本人可归责性进行分析,是将其归为表见代理之特殊构成要件的正当基础。在表见代理制度下,可归责性并不完全等同于一般意义上的过失;而只是从结果出发,认定其应该承担不利后果的一种根据,有时甚至与过失无关。结合民法公平正义理念,从表见代理的价值入手,并结合实证方法,可以在保护本人利益和维护第三人权益及交易安全的价值衡量上寻找到平衡点。

  【关键词】表见代理 本人可归责性 实证方法 假授权行为

  一、问题的缘起

  代理是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。①在法制史上,代理制度出现较晚,早期的法律制度强调严格的形式主义,要求法律行为必须要当事人亲自为之,所以即使在强大如罗马法体系中,也没有形成真正意义上的代理制度。但在后期,由于商品经济的发展,人与人之间的交流增多,社会关系日趋复杂,代理制度才开始萌芽。至近代德国继受罗马法,并对长期以来不断变化的罗马法进行了承继和发展,真正意义上的代理得以产生,并演化为民法中一项独立的制度。以代理权有无为标准,可将代理分为有权代理和无权代理,真正代理应以有权代理为限。上述所指无权代理为广义上的无权代理,又可分为狭义上的无权代理和表见代理。代理制度是商品经济发展的产物,自产生以来,因其独特的魅力所在,学界对其探讨一直没有停止。有关代理的争论,在真正代理问题上,学界看法颇为一致。但是在无权代理,尤其是表见代理部分,因其产生较晚、涉及关系复杂,在具体的构成要件方面,学界仍是争议不断,其中讨论最为激烈的莫过于表见代理是否要求本人具有可归责性。学理上针对表见代理本人过失有两种不同的主张,即单一要件说和双重要件说:一种倾向于保护交易安全和善意第三人权益,另一种旨在强调本人利益。过失和可归责性具有天然的联系,依本人过失为标准来判断表见代理的成立问题,是否会导致表见代理的认定存在缺陷。笔者认为,对本人可归责性的研究,不能局限于教义学的解释探讨,更应该立足于实际,求教于实证研究方法,使理论探讨维度与现实的社会整体发展相适应。基于此,笔者试图对表见代理的本人可归责性问题进行梳理,提出一些对该问题的看法,以期提出符合实际的解决方案。

  二、要件、类型以及相关争议的分析

  对表见代理之构成要件合理性探讨,离不开对相关概念的剖析。

  广义无权代理,指无权代理人以他人名义实施的代理行为,亦即无代理权之代理。①代理人无代理权而以他人名义为法律行为,如果经本人追认,则发生与自始有权代理相同的后果;如果本人不追认,则不发生代理,由代理人自行向相对人承担法律责任。如果虽无实际授权但是存在代理权外观时,即符合表见代理的构成要件时,则由本人承担相当于有权代理之法律效果。故有广义的无权代理可分为狭义无权代理和表见代理之说。

  (一)表见代理之概念

  表见代理,指本属于无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有授予代理权的外观即所谓外表授权,致相对人信无权代理人有代理权而与其为法律行为,法律便发生与有权代理同样的法律效果。②

  (二)表见代理之构成要件

  表见代理的构成要件,通说认为,应当包括以下几点:

  1.无权代理人并没有获得本人授权而享有代理权。表见代理属于广义上的无权代理,所以无权代理人并没有代理权,如果代理人实际上有代理权,将属于有权代理,不发生表见代理问题。

  2.第三人有合理的理由相信代理人有代理权,即具有权利外观。权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象,即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。③对于什么是“合理的理由”,我国民法理论通常认为,构成表见代理必须客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。④这里说明的即是要求相对人要有正当理由相信代理人具有代理权。

  3.相对人主观上是善意、无过失的。所谓主观上的善意是指相对人不知或不应当知无权代理人实际上没有代理权。所谓无过失是指相对人不知行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。善意无过失是对相对人外观上的要求,这在表见代理的认定上不可或缺。

  4.无权代理行为的发生与本人有关。权利外观和本人具有关联性。这便是表见代理中最富有争议的一个要件了,是否意味着仅要求无权代理行为只与本人有关便可形成表见代理,而不考虑本人的过错,本人的可归责性是否应当为表见代理的特殊构成要件。笔者认为,本人是否具有过错,并不能确定为表见代理的构成要件,但是本人必须与权利外观的形成具有一定的关联性,否则便不成立表见代理。

  通过以上对表见代理构成要件的分析,可以看出,在认定表见代理是否成立的标准上,权利外观和本人可归责性是两个无法逾越的障碍。如果单纯从形式外观主义考虑,只要存在权利外观,不考虑本人的主观过失,表见代理即可成立,善意无过失的相对人即可受到保护,交易安全便可以得到维护。但是,如果单一考虑相对人善意无过失,而将“代理”结果归属于本人,则只是注意相对人的意志和利益,而忽视了无过失本人的意志和利益,虽说维护了交易安全,在实际上又有矫枉过正之嫌,损害了本人的利益,违反了民法的公平、自愿和过失责任原则,也违背了确立表见代理制度的初衷。

  (三)本人可归责性

  在表见代理中,本人可归责性是指,真实权利人本应预见他人对自己行为产生某种合理的积极信赖而放纵或未能设法避免,最后由自己承担由此带来的不利益。①在这里,本人可归责性所指的是一种不真正义务,②相对而言,其过失程度较轻。所以,在考虑本人可归责性问题上,不得不涉及到对第三人信赖合理性的考察,以便于对过失程度和信赖合理性进行衡量,进而决定究竟是尊重本人的权利、否定相应法律行为的效力因而由第三人承担不利后果?还是肯定该法律行为,由善意第三人获得权利因而由本人最终承担可能的损失?这里需要强调的是,在表见代理制度下,可归责性并不完全等同于一般意义上的过失,而只是从结果出发,认定其应该承担不利后果的一种根据,有时甚至与过失无关。③

  (四)单一要件说和双重要件说之评析

  上文已经提到,基于本人是否具有过失,学理上对表见代理有两个不同的主张:

  一种为单一要件说,又可称为相对人无过错说,认为相对人善意无过失是表见代理成立的唯一特殊要件。持此种观点的学者认为,表见代理的成立,并不以被代理人即本人主观上具有过失为必要条件。即使本人主观上没有过失,只要具有权利外观情形的出现,相对人形成了合理信赖,表见代理便可成立,本人即需承担和有权代理相同的法律后果。根据该主张,表见代理的成立,仅以相对人是否善意无过失为构成要件。如果相对人有充分理由相信代理人有代理权,而与代理人为法律行为,则该法律行为的效果由本人承受。目前单一要件说为通说。

  另一种为双重要件说,又称被代理人有过错而相对人无过错说,认为表见代理的成立要具备两个要件方可,即:本人的过失行为致使形成权利外观;相对人善意无过失。持这种观点的学者在相对人善意无过失方面和单一要件说的观点并无不同,最大的区别在于双重要件说把本人有过失这种客观情况抽象出来作为表见代理的另一个构成要件。本人的过失行为,使客观事实呈现出代理人具有权利外观的假象,而让相对人误认为有代理权。基于此观点,表见代理的成立标准相比于单一要件说更加严格。

  历来对这两种学说的考察,都是根据一国的国情和法治发展情况决定的,也与民众的整体法治意识程度分不开。是强调静态的对本人利益的维护还是着重保护动态的交易安全,这中间的度如何掌控,笔者认为,需要从确认表见代理制度的目的以及民法的公平正义理念角度加以考虑。“单一要件说”确实建基于表见代理的立法本意上,保护善意第三人的利益和维护交易安全。但这也正是它的缺陷,过分强调保护第三人利益而忽视了对本人利益的保护,使得本人利益蒙受很大的风险。以牺牲本人利益来达到建立表见代理这一制度,有悖于民法公平正义理念。那么对于“双重要件说”,其优点很是明显,平衡了本人和第三人的利益,但是它要求本人过失为表见代理的构成要件,又限缩了表见代理的适用,加重相对人的举证负担,赋予本人逃避责任的机会。严格来讲,本人过失是导致本人可归责性的主要原因,但不是唯一原因。表见代理权利外观的产生并不一定是由于本人过错原因导致的,还有可能是基于本人与无权代理人某种身份关系等等的关联性而发生的表见代理,这就难以认定为“过错”了。①两种学说都有其局限性,在表见代理的认定上面,如何根据具体的实际情况,来适用不同的判断标准,符合民法公平正义之理念,这才是最需要予以关注的。

  三、大陆、英美法系之本人可归责

  关于表见代理以及其特殊构成要件——本人可归责性的研究,大陆法系和英美法系规定不同。大陆法系的理论学者倾向认为表见代理不以本人过错为条件的“单一要件说”,英美法系的学者没有用表见代理这个概念,而是确立“不容否认的代理”理论。②

  (一)大陆法系

  现代意义上的代理制度源自于大陆法系的德国,自其产生之日起便因其独特的制度价值而焕发出旺盛的生命力。至近代,经历了百年来对代理制度的研究,其理论根基已相当深厚,司法实践中有关代理的判例也是层出不穷。作为代理制度一部分的表见代理,在整个代理制度中富有魅力与争议。对其特殊构成要件本人可归责性的研究,即使同为大陆法系,不同的国家之间也有不同。

  1.德国。表见代理的条文体现在《德国民法典》第171-173条中,但表见代理在传统民法理论的地位却并不重要,主流学者大多从信赖利益的角度来论述表见代理,且篇幅有限。例如,迪特尔·梅迪库斯及卡尔·拉伦茨认为,表见代理牵扯的问题已经超出了意思表示能够承担责任的范围,而成为法律行为责任中的信赖责任的一种。③我们知道,在传统的德国民法之中,授权行为的无因性一直是其代理制度的支柱,基于此无因理论,交易安全得以有更好的保障。无因性通过提供代理权的方式实现交易安全的维护,而表见代理通过以信赖合理性弥补代理权欠缺的方式实现交易安全的维护。④两者的相互补充,为表见代理的存在提供了广泛的制度空间。有学者认为,从德国的归责理论着手,也能为表见代理之特殊构成要件——本人的可归责性寻找到一些蛛丝马迹,本人可归责性的存在,并不必然要求本人一定有过失,“诱因原则”归责理论认为,表见代理成立无须本人有过失,但代理权外观的产生应当与本人的行为之间存在关联,或者说本人引起了代理权外观。⑤“风险原则”归责理论认为,本人的可归责性并非过失,而是本人风险范围内的因素造成了代理权外观。⑥在德国法上,对本人可归责性的研究,不能仅局限于本人过失。笔者认为,在很多的情况下,“本人可归责性”就是一个程度的变化,它是对第三人“信赖合理性”和“本人可归责性”在程度上的不断权衡而已。

  2.法国。法国法上的表见代理,不同于德国等其他国家的相关制度,确立了独立于民事责任体系的表见代理理论,在构成上不以被代理人的“可归责性”或(“过错”)为要件,由此强化了善意第三人保护。①严格来讲,法国法上对代理权的规定,要比德日以及我国对代理权之规定要宽泛,虽同属于大陆法系国家,代理理论也差别很大。代理权,被定义为一种权力,是代理人对被代理人所享有的单方面的权力,当然这与本人的委托授权是分不开的。从构成类型上看,有学者进行过总结,包括合意代理权、监护代理权、夫妻间代理权和公司管理人代理权。对于没有代理权、超越代理权的表象问题,传统的法国民法更多的从民事责任的角度入手,来事实上对“表见代理”制度进行规定。我们知道,法国民法典的颁布,最重要的一个贡献就是确立了过错责任原则,对后世影响深远。过错责任原则应用到表见代理制度上,体现为如果本人对于代理人没有代理权、超越代理权而为的法律行为存在过错,则应对善意无过失的第三人承担责任,这在一定程度上,确定了本人过失为表见代理的构成要件。但是随着社会的发展,严格的要求本人过失已经不能适应市场经济下复杂的社会关系,“他人责任”和“风险责任”理论的出现,让表见代理从单一的严格过错要件中摆脱出来,给相对人以更多的保护。不过,以民事责任方式保护第三人,从本人角度而不是相对人角度来考虑责任问题,是有其天然的缺陷的。至后期,通过法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决,实质性地确定了法国的表见代理理论,在要件中明确规定了“代理权外观”和“合理信赖”两种要素,并对该两者之间的关联性进行了探讨,从而为本人可归责性要件的存在提供了正当基础。

  (二)英美法系

  上文提到,英美法系国家的法律中,并没有表见代理这一说法,取而代之的是对不容否认代理制度的规定,又称为禁止反言的代理。禁止反言原则适用于一方当事人将一事实以虚伪意思表示与相对人。该相对人信其意思表示为真实,而为一定作为或不作为致受损害,法院即援用此一原则,禁止虚伪意思表示之当事人,再为任何与其先前虚伪表示相左之陈述或者主张。①表见代理制度也即不容否认代理制度,可以说是禁止反言原则在代理领域中的延伸,它要求本人对之前虚伪意思表示所承诺之事实或者具有承诺内容之表象,相对人善意无过失的信赖,本人必须承担由此带来的法律后果。英美法系关于不容否认代理制度的规定,也经过了长期的发展,从早期的认为被代理人的意思表示或者代理人与被代理人之间的合意是代理权产生的基础,至后期从主观上理解被代理人的意思表示以及代理人与被代理人之间的合意,转向客观上认定被代理人的意思表示以及代理人与被代理人之间的合意。这种变化表明,在一定的情况下,客观上表现出的权利外观的存在,即使当事人之间并不存在创设代理关系的合意,但是法律也会认定他们之间存在代理关系。对善意无过失的第三人的保护以及对交易安全的维护,在相较于和本人利益保护的衡量上,开始占了优势。

  英美法系不容否认代理的构成要件是:其一,必须存在被代理人的声明;其二,第三人必须依赖被代理人的声明;其三,第三人的法律地位必须已经发生改变。②从构成要件上可以看出,英美法系的不容否认代理制度,体现出了从主观考察到客观认定的转变,即开始更多地关注权利外观的展现和善意无过失第三人的合理信赖,不容否认代理制度体现出了深刻的禁止反言原则的烙印。信赖利益,随着社会经济的发展,已经在禁止反言原则的判定上面,发挥着越来越重要的作用,这在表见代理即不容否认的代理制度中尤为明显。认定表见代理,要考虑信赖利益,正是基于对信赖利益的考量,才会存在对善意无过失第三人的保护以及对社会交易安全的维护问题。在美国,我们注意到,在美国法学会编纂的《代理法重述》中,有对表见代理制度明确的规定。①在构成要件上,美国法也采用与大陆法系的相近标准,即采用外观(appearances)、合理信赖(justifiable reliance)及可归责性(responsible for the appearances they create)要件。②这里面同样提到本人可归责性要件,可见无论在大陆法系亦或是英美法系,可归责性均是判断表见代理是否成立必须要考虑的因素。

  (三)小结

  简单分析了两大法系对表见代理制度的规定,我们可以看出,无论是在成文法居多的大陆法系,还是在判例法占优的英美法系,表见代理这一制度均是在不断的理论积累和司法实践的过程中得以完善的。法律上对表见代理的规定,可能寥寥数个条文,但是实践中如何建立较为精细完善的法律适用标准,已成为两大法系不得不考虑的问题。借助于强大的判例优势和深厚的理论渊源,有关表见代理的司法实践资源,或许比法条之规定更加重要。关于对表见代理之特殊构成要件——本人可归责性的探讨,仍应要结合一国的法治现状,从实证的角度,构建符合一国国情的表见代理制度。

  四、表见代理之本人可归则性的法理基础

  表见代理制度在我国是个舶来品,严格来讲是由日本传入,并经国内的学者加以悉心研究,又采德国之长,形成了现在独特的表见代理制度体系。1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》,在我国民法史上第一次明确界定了表见代理制度,丰富了以往代理制度的内涵。其中第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”表见代理制度的确定,既弥补了我国代理制度中的相关空白,又为我国的司法实践提供了评判标准。

  (一)引入“假授权行为”概念

  尽管《合同法》规定了表见代理制度,但是存在于表见代理制度内部的理论争议仍没有得到解决,不可避免地影响着理论和实践发展。上文提到的有关于其特殊构成要件本人可归责性的探讨,是表见代理制度争议的核心。从《合同法》49条的规定来看,看似对本人没有要求的制度设计,实则蕴含了本人可归责性的深刻法理内涵。我们知道,意定代理依据通说应当为授权行为和代理行为的统一体,单纯的为授权行为或为代理行为,都不构成该代理。表见代理作为意定代理的一种,如果按照上述观点,则同样要求授权行为和代理行为。但是,很显然的是表见代理中的授权行为是缺少本人意思表示的,但是又发生了和有权代理同样的法律效果。笔者在此暂把缺少本人意思表示的授权行为称为假授权行为,以作区分。对善意相对人而讲,有本人意思表示的授权行为和缺少本人意思表示的假授权行为,并没有什么区别,基于对相对人信赖利益的保护和对交易安全的维护,法律规定此处假授权行为与授权行为有同等的法律效果,表见代理和有权代理可以等同。但是,从法理层面上对假授权行为进行推敲,可以合乎逻辑地寻到本人可归责性的影子。

  (二)基于“假授权行为”的本人可归责性探讨

  在表见代理之中,对假授权行为进行解构和分析,是证成表见代理特殊构成要件——本人可归责性存在的关键。首先,表见代理之法律效果等同于有权代理,这是由法律予以明确规定的。也就是说,假授权行为让善意第三人产生了合理信赖,导致善意第三人相信本无代理权的代理人有代理权而与其为法律行为,假授权行为具有产生和授权行为同样法律效果的权利外观属性。其次,正如授权行为一样,假授权行为也自然的包含在本人行为之中,授权行为和假授权行为,充当了把本人和代理人联系起来的工具媒介。正是基于这样的联系,代理人所为代理行为,与本人的假授权行为,共同表征了善意第三人对代理人具有代理权的可信赖性。如果不存在假授权行为,则代理人的代理行为对本人而言,就是一个与其完全没有任何关联的行为,更无承担责任之说。最后,本人的可归责性,应当与假授权行为的存在密切相关。如果本人不想授权也确实没有授权,但是出现本人具有可归责性的因素时,那么本人向善意第三人承担表见代理后果的正当性就是合理存在的。我们知道,一个行为的完成,总是需要主观和客观的结合,脱离了任何一个方面,这个行为都是不完整的。民法中的归责客体是建立在人的主观而非人的行为的基础上的,行为人承担一定的责任总是基于主观可责难性——即过失。①本人具有过失,是表见代理中本人具有可归责性的重要表现。在某些情况下即使本人没有过失,但存在本人具有可归责性的事由,表见代理也是存在的。比如雇主和雇员之间的关系,雇员在未经雇主授权的情况下为代理行为,最后由雇主承担代理之责任。这里我们很难说雇主有什么过失存在,但是基于法律的规定,由雇主承担代理之责任,相比于让善意第三人来承担,更具有合理性,当然雇主承担责任之后可以向表见代理人追偿。表见代理制度设立的初衷,就是为了平衡当事人之间的利益关系,维护交易安全。通常来讲,表见代理行为对本人更多的意味着不利益,根据责任自负的原则,让本人承担这种不利益,就必然要求本人具有可归责性。试想,如果本人在表见代理中,不存在基本的可归责性外观,让本人去承担一个与本人无关的法律行为的法律后果,而且这些后果对自己往往是不利益的,这有违民法之公平正义理念。有学者认为,在本人无过失和相对人善意无过失的情况下,如果不成立表见代理,则善意相对人的权益谁来保护?就此,笔者认为,平衡当事人利益关系、维护交易安全总是要在一个法律底线上进行的,不能简单的以保护第三人、维护交易安全为由而损害本人的利益。

  所以,根据以上法理分析,通过对授权行为、假授权行为以及代理行为的解构,本人可归责性,当然的应该为表见代理之特殊构成要件。

  五、表见代理的本人可归责性

  (一)背景现状

  上文已经有所提及,表见代理制度,本身就是为了适应日益复杂的社会关系的产物,是与一国的国情、民众的法治发展情况分不开的。众所周知,我国是一个正在发展的市场经济国家,转型时期的社会关系复杂,矛盾纠纷呈多样化、类型化态势,社会生活中各种各样的案件层出不穷。民法属于私法,其所管控的领域是国家公权力应当慎入的。在私法领域内,意思自治为最高原则,秉承“法不禁止即自由”的理念,民众在私法领域的行为,在法的框架下应当是不受限制的。基于对个人利益的追求,各式各样的纠纷就不可避免,同时也造就了本文所论述的表见代理制度的产生。一直以来,由于长期封建余毒的影响,我国民众的法治意识不是很高。建国之后,社会主义法律制度开始逐步完善,民众法制教育开始加强。尤其是改革开放以来,多部法律的制定、法律作为一门独立学科的开设、各式普法教育活动的开展,都为民众带来了新的法律观念和法律思维,增强了民众的法律意识,提高了社会的整体法治水平,越来越多的民众也开始运用法律维护自己的合法权益。表见代理制度的产生,与民众法律意识发展状况息息相关。我国自规定表见代理制度以来,有关本制度的法律条文、司法解释是层出不穷,实践中法院的判决也是不计其数。理论上学者的探讨,在不断发展表见代理制度的同时,为司法实践中处理相关问题提供了法理基础,但是,基于上文对表见代理构成要件的分析,我们看到,理论上对某些问题还是有很大争议。笔者认为,理论研究是为了更好的服务于实践,从我国当前国情入手,从具体的表见代理情形分析,方为解决该问题之良策。

  (二)表见代理类型分析

  通说认为,由于我国《民法总则》有关代理部分规定了三种典型的无权代理,那么便相应的有三种表见代理,即无代理权却有代理权外观的表见代理、逾越代理权的表见代理、代理权终止后的表见代理。基于此三种类型,试把可归责性要件在三者中的表现予以分别论述。

  1、无代理权却有代理权外观的表见代理。指被代理人没有授予他人代理权,但却让相对人产生了具有代理权授予外观的合理信赖,从而被代理人应承担代理行为的后果。①从定义就可以看出,被代理人本没有授予他人代理权,但他人以被代理人名义与善意第三人为法律行为。这中间的媒介,是被代理人即本人的可归责性使得第三人产生了具有代理权授予外观的合理信赖,才导致本人承担代理行为所产生的后果。本人具有可归责性,第三人的合理信赖,是这种类型表见代理的关键。本人不谨慎的行为可以被合理地信赖为授予了他人代理权,是本人可归责性的表现,代理人无代理权存在的情形,可以给本人归责的,有以下几种类型:第一,表见代理人与本人有特殊的关系,即使不存在本人授权情形,也有让第三人误认的外观表象;第二,本人曾经公开表示授予表见代理人代理权,但实际上没有授予,第三人误认为已经授予;第三,本人允许表见代理人作为自己的不具有独立资格的分支机构,而表见代理人以本人名义与第三人为法律行为。

  2、逾越代理权的表见代理。虽然从本人处获得了授权,但如果逾越其授权范围实施了代理行为,就构成了无权代理。即使在这种情形,如果相对人相信代理人具有那样的权限,且这种信赖具有正当的理由时,本人也承担与有权代理相同的责任。②该类型的表见代理中,存在本人授予代理人代理权的情形,只是在特定的事由结束之后,代理人的代理权便没有了。但是在这个时候本人由于可归责的原因,使得代理人的代理行为仍具有存在代理权的外观。如果表见代理人和善意第三人为法律行为,则由本人承担表见代理的法律后果。代理人逾越代理权而为法律行为,仍是本人具有可归责性的重要表现,或者基于过失,或者基于其他原因而可归责。具体表现形式,应有以下两种:第一,虽然本人对代理人的代理权限进行了限制,但是相对人并不知道代理人的代理范围,在善意无过失的情况下与代理人的民事活动构成表见代理。③第二,在代理授权中,本人给代理人的授权不明,使得善意第三人误认为代理人有权为一定法律行为,由此带来的法律后果,应当本人承担。

  3、代理权终止后的表见代理。本类型的表见代理中,代理人本有代理权,但是经过法定的或者当事人之间约定的期限或者事由之后,本人授予给代理人的代理权即告终止,代理人无权再以本人名义与第三人产生法律行为。如果从构成要件上对代理权终止后的表见代理进行分析,本人可归责性显然蕴含其中。构成要件包括:代理权过去存在、代理人实施了代理行为、相对人善意无过失、本人具有可归责性。这里的可归责性,更多的是表现为本人的一种过失。正是因为本人在代理权终止后未能向代理人或者第三人为通知或者表示,而致表见代理合乎要件的成立,本人不得不承担由此带来的法律后果。实践中,此种类型的表见代理多发生在本人撤回代理权或者代理权消灭后未及时通知相对人或者未公开声明,以至于第三人相信代理人仍然具有代理权。①

  六、结语

  表见代理的构成,本人将受到其意思之外的约束,意味着本人不利益的附加,当然需要本人一侧的归责事由的支持。②对本人可归责性的研究,应该站在更高的维度上。单单从理论上探讨表见代理的构成要件,尤其是有关于本人可归责性的研究,是远远不够的。法律的规定总是有滞后性,实践中出现的层出不穷的表见代理的纠纷,无法为现有表见代理制度所涵盖。最高院关于表见代理认定的司法解释先后就有好几个,地方法院关于审理有关表见代理纠纷的内部规定更是不计其数。表见代理中争议最大的莫过于本人可归责性的研究,文中已经提到,这涉及到对很多因素的考量,涉及到民法中的归责原则、善意第三人的保护以及交易安全的维护问题,涉及到民法公平正义理念,也并不是简单地通过制定法律条文所能解决的,再完善的条文也不能穷尽实践中出现的有关表见代理的各色纠纷,况且,对本人可归责性问题的研究本就是一个利益衡量问题,与一国的国情和民众法治意识水平分不开。所以,笔者认为,从学理上探讨固然重要,更要从实践中予以考察,用实证的方法分析表见代理的各种类型,结合具体的实际情况,把握本人可归责性的维度,使得问题解决不仅求教于理论,也要与实际生活联系。

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