欢迎光临福建省法学会      今天是      天气:

首页 > 学术园地 > 涉台法律研究 > 正文

论涉台跨境诈骗犯罪的司法控制

2015-05-11 12:47:46   来源:
 【摘要】国际、区际法律制度的差异及司法协助的高成本,使得跨境犯罪的证明成为刑事司法实践的传统难题。近年来台籍人员跨境诈骗犯罪呈暴涨之势,其成因除了犯罪分子的贪婪与嚣张外,在很大程度上与由证明难带来的司法控制乏力密切相关。为实现对涉台跨境诈骗犯罪的有效控制,笔者从涉台跨境诈骗犯罪的特点及目前的刑事追诉实践出发,总结出控制此类犯罪的难点所在。在此基础上,从建立两岸联手打击跨境犯罪体制,重新检视境外证据的采信标准及跨境诈骗犯罪的证明标准,认可、执行刑事判决中有关民事责任的判决等三方面,对强化涉台跨境诈骗犯罪的司法控制提出一己之见。

  【关键词】跨境犯罪两岸协作境外证据证明标准判决互认

  涉台跨境诈骗犯罪是指台籍人员在大陆组织实施,利用网络或电话,针对港、澳、台及外国被害人的虚假信息诈骗犯罪。此类犯罪近几年来在福建省等大陆沿海地区以及台湾地区猖獗蔓延,造成了极大危害。由于此类案件系由较大规模的犯罪团伙有组织地跨境配合实施,犯罪行为跨越边境国境,受限于海峡两岸之间相对滞后的司法互助体制,及我国与受害人所在国之间相对有限的司法协助渠道,犯罪事实的查证难度相当大,大量案件由于证明的原因无法进入追诉程序,大量诈骗行为人得以逍遥法外并继续犯罪,涉台跨境诈骗犯罪由是愈演愈烈。如何加大查处力度,有效扼制此类犯罪,已成为两岸司法工作者共同面临的一项刻不容缓的课题。

  一、涉台跨境诈骗犯罪的特征

  从近年破获的涉台跨境诈骗案件看,此类犯罪多由台湾组织者策划,招聘专司拨打电话的人员,以网络或电话向不特定境外人群发布虚假信息,并以各种借口套取回复电话的境外被害人的身份信息及银行存款情况,随后,由团伙人员与境外被害人联系,诱骗被害人将银行存款转入诈骗用账户。待被害人转款后,境外团伙人员立即取出相应款项。在扣除“佣金”或组织者份额后,余款通过地下钱庄等非法渠道汇入境内供境内犯罪团伙分配。

  总体而言,此类犯罪具有以下特征:1.以组织性特征明显的较大规模团伙犯罪呈现,具有金字塔状的稳固组织结构,内部分工明确,有明确的组织纪律及奖惩制度。2.犯罪行为跨境实施,且专门针对境外被害人,犯罪结果发生在境外,危害大。3.反侦查能力强。表现为:①借助网络、电话等间接手段行骗;②成员间互不打听真实身份且单线联系;③仅针对境外被害人诈骗,诈骗所得跨境辗转多手后,通过地下钱庄流入境内;④团伙内交流手段隐蔽且及时销毁证据。

  涉台跨境诈骗犯罪的上述特点,对刑事追诉活动造成如下影响:其一,犯罪的组织化、规模化,使得司法机关要想对整个团伙实现刑事责任追究,不仅要证明团伙的整体犯罪事实,还要对大量成员的个人犯罪事实以及在团伙中的地位、作用进行认定,查证任务很重;其二,犯罪行为跨境实施、犯罪结果发生在境外不同区域的后果是,要实现对全部犯罪事实的有效证明,完整的证明锁链不仅应包括境内诈骗行为的证据,还应包括境外被害人的陈述及关于境外团伙成员行为、被骗款项跨境流转情况的证据等。而境外部分证据的获取受限于两岸之间以及我国与各受害人所在国之间司法协助的状况,查证成本高且查证效率低。其三,犯罪团伙较强的反侦查能力,更加大了对该犯罪的刑事追诉难度。

  基于查证的困难,在已侦破的涉台跨境诈骗案件中,能够提起公诉的并不占多数。而对已起诉的案件,实践中亦不乏因证据不足而退出刑事追诉程序的例子。与司法控制无力相较,涉台跨境诈骗犯罪则呈发展、蔓延之势。其一,目前在台湾已出现了专门从事诈骗手段研发的队伍,虚假信息诈骗已发展为新型犯罪“产业”;其二,诈骗团伙的组织化程度及对抗社会能力不断提高;其三,虚假信息诈骗通过团伙中大陆成员的另起炉灶而在境内由沿海向内陆不断扩散。

  综上,控制手段的匮乏制约了涉台跨境诈骗案件的打击力度。笔者认为,有效抑制涉台跨境诈骗犯罪的增长势头,必须从司法控制实践出发,完善此类犯罪的证明方法和证明标准,对这类犯罪予以更有力的惩罚。

  二、涉台跨境诈骗犯罪的司法控制难点

  (一)取证难。由于目前成案的涉台跨境诈骗犯罪大多数是通过直接冲击境内诈骗窝点而侦破,此类案件的证据体系也大致相同:(1)境内部分证据主要由从现场查获的账簿、资料等书证,电脑、手机等作案工具以及在现场抓获的犯罪嫌疑人的供述组成,证据体系的完备程度取决于抓捕时现场内人、物的存在状态,随机性较强。(2)境外部分证据均缺失或不完整。实践中,侦查机关虽然通过直接联系境外被害人,或通过海协会与海基会的联系渠道或两岸警方合作渠道来努力调取境外证据,但成功获取境外部分证据的案例极其少数,且所获取的境外证据也难以完整证明境外部分的犯罪事实。

  (二)证明难。涉台跨境诈骗犯罪较强的反侦查性以及目前侦查取证手段的局限性,使得此类案件的证明体系普遍存在缺失,而建立在证据缺失基础上的判断之难可想而知。侦查、起诉及审判实践中,以下两方面的难题常常困扰刑事追诉部门:

  1.关于境外证据的证据力。由其他法域警方制作或提取的证据,是否符合我国证据合法性的要求?来源于境外的证据往往以复印件的形式呈现,且提取机关未加注证明,其真实性难以查证,能否采信?

  2.关于犯罪事实的证明标准。目前查获的此类案件在证明上的共性就是,通过查获在案的人证、物证、书证,证明行为人实施了跨境诈骗罪行往往不成问题。但是,诈骗犯罪是数额型犯罪,要认定罪名成立及裁量刑罚,离不开对犯罪数额的认定。而犯罪数额的认定,是否须以查明了针对具体境外被害人的具体犯罪事实为前提?境外被害人的陈述是否是诈骗事实证明体系中不可或缺的证据?在经境外被害人证实的数额与查获书证显示的犯罪所得不相符的情况下,如何认定犯罪数额?

  基于上述困惑,此类案件的追诉处理结果不一的状况非常普遍。如审判实践中,在查获的账簿等反映了诈骗所得的情况下,有以缺乏被害人供述证明具体罪行为由不支持起诉的;也有以账簿等书证的真实性被其他证据证实为由,在没有被害人陈述或只有部分被害人陈述的情况下,以账簿体现的全额认定的;还有仅以有被害人陈述印证的部分认定犯罪数额的。情形颇为混乱,争论至今未休。

  (三)执行难。由于海峡两岸缺乏刑事判决的互认制度,台籍罪犯的财产刑无法执行,而台湾被害人亦无法根据判决向罪犯追索赔偿责任。同时,扣押在案的大量款物也无法有效传递回台发放。这意味着,除了自由刑、生命刑的判决外,其余的判决内容都难以真正执行。此状况直接影响了司法控制的效果。

  三、加强涉台跨境诈骗犯罪司法控制之途径

  通过对涉台跨境诈骗犯罪追诉现状的考察,司法控制之软肋已突显:首先,取证的困难使得相当数量的案件未被追诉,导致有罪难判;其次,对证据采信及证明标准的迷思则不仅使得部分已起诉案件退出追诉程序,还造成了部分案件就低认定犯罪数额,导致重罪轻判;第三,两岸判决互认及执行制度的欠缺,更使得对诈骗犯罪分子的经济制裁形同虚设。笔者认为,应从以下方面着手加强对涉台跨境诈骗犯罪的司法控制:

  (一)完善两岸联手侦办跨境诈骗犯罪的协作体制,克服取证难题。在涉台跨境诈骗犯罪中,诈骗主犯、诈骗所用账户、诈骗资金的流转以及台湾被害人等关键证据均处于台湾,缺乏该部分证据,此类犯罪的证明体系就不可能完整。要有效打击此类犯罪,建立两岸共同侦办的体制首当其冲。

  2009年4月26日,分别受权于两岸公权力的海协会与海基会(以下统称两会)签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《互助协议》),承诺在共同打击犯罪方面相互提供协助。这对于加强涉台跨境诈骗犯罪的司法控制而言,无疑是一则利好消息。两岸在共同打击诈骗犯罪方面,虽有过一定的互助实践,但仅限于个案中被动、消极的协作且渠道过于狭窄,互助的广度及深度都远不能满足打击跨境诈骗犯罪的需要。笔者认为,在两岸已达成共同打击犯罪共识的基础上,应由两会在协议签署后将共同打击犯罪的协作委以两岸警方执行,并完善两岸警务合作机制。首先,要有相对固定的常设机构替代临时警务合作;其次,要有更积极主动且互动良好的合作。不仅应包括个案在获取线报、布控经营、抓捕取证、协调管辖、相互通报、送达文书、执行等刑事追诉环节上的个别合作,还应当开展整体合作,建立个案协作档案以掌握跨境诈骗犯罪的整体控制状况,并定期组织两方会晤协商,根据犯罪的最新发展态势,适时调整共同打击犯罪的方式方法,以更灵活的手腕、更全面的合作、更精准的打击,充分实现两岸警方打击犯罪的共同职能。

  (二)厘清认识,消除分歧,统一境外证据的采信标准。

  1.在境外证据合法性方面。首先,从法律角度看,我国刑事诉讼法第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。同时,我国刑事法律体系对于非法证据的排除也仅有对非法取得的言辞证据的明确规定。可见,境外证据并不会仅因来源于他法域而被当然地排除于法定证据之外。

  其次,从现实角度看,跨境犯罪必有部分行为或结果发生于境外,而司法权的行使以法域为限乃国际社会所共认之司法准则,司法机关直接于他法域侦查取证不具可行性,依赖证据所在地的司法机关协助取证当是证明跨境犯罪所必需。而如果仅因提取主体及程序与本国有别而预设境外证据不具合法性的前提,境外证据不能被用于证明犯罪,那么一切境外协助取证活动都将失去意义,证明跨境犯罪亦由此成为不可能。显然,仅以非本国司法机关调取为由否定境外证据的证据能力在实践中是行不通的。

  第三,国际社会对于经国际司法协助取获的境外证据无需证明或认证已达共识。如联合国大会于1990年12月14日决议通过的《刑事事件互助示范条约》第18条规定:“提供协助的请求书及其佐证文件以及应此请求而提供的文件或其他材料,均无须证明或认证。”而我国同蒙古国于1989年8月31日签订的《关于民事和刑事司法协助的条约》第7条亦规定:“缔约一方主管机关根据本国法律制作或证明的文书,无需认证,即可在缔约另一方境内使用。”区际司法协助同理亦然。

  第四,对于境外证据合法性的认定,可分两方面看。一方面,对于通过司法协助渠道取得的境外证据,因国际、区际司法协助系以尊重他法域的司法制度为前提,除非有证据证明相关证据系采用我国法律所禁止的手段提取,否则应推定其合法性;另一方面,对于辩方自行提供的境外证据,则应当符合民事诉讼中对当事人提交境外证据的形式要求。如系台湾地区的证据,应参照两会签订的《两岸公证书使用查证协议》的规定,由当地公证机构作出公证后,经由海基会通过中国公证员协会或有关省、自治区、直辖市公证员协会转递呈堂,否则其合法性难以认定。

  2.关于复印件的证据能力及证明力。由于通过两岸司法互助渠道取获的境外证据以台湾警方制作或提取的书证复印件居多,且根据《互助协议》第18条关于双方互免证明的规定,台湾方面不会在其上加注任何形式的证明,因此,消除境外证据采信标准的纷争,必须解决没有原件可供比对,又未被提取机关证明与原件一致的书证复印件的证据能力及证明力的问题。

  针对文书证据的提交,在证据规则体系中有一项古老的规则即最佳证据规则。在该规则的指引下,诉讼中文书证据的提出以原件为原则,以复印件等复制件的提出为例外陈界融:。从与待证事实的距离看,书证原件相较于复制件显然更接近于真实,用书证原件来证明案件事实无疑是发现真实之需要。但在实践中,由于书证原件遗失、为他人所控制等诸多复杂原因,无法向法庭提供书证原件又成为发现真实的客观障碍。因此,在诉讼中允许使用复制件成为各国解决这一矛盾的普遍做法。从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《刑诉解释》)第53条关于“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或复制件”的规定看,书证复制件在一定条件下具有证据能力。在涉台跨境诈骗案件中,证明境外犯罪事实的证据如被害人报案记录、证人证言、诈骗用账户明细材料等,须经境外有权机关依职权制作及提取,属于公务书证的范畴,原件一般保存于制作、提取机关,符合上引解释的“取得原件确有困难”的情形,故依靠两岸司法互助渠道取获的境外书证复制件具备合法性,有证据能力。而对于辩方提供的无法与原件核对的境外证据复制件,除非有公证证明其与原件一致,否则其证据能力应不予认可。

  关于公文书证复制件的证明力,从世界范围看,一方面,两大法系国家一般都在肯定书证原件证据力优于复制件证明力的同时,对一些复制件如官方文件、经公证证明的文件也赋予其与原件同等的证明力。如美国《联邦证据规则》、澳大利亚联邦《1995年证据法》、意大利《民法》及日本《刑事诉讼法》都有此规定。另一方面,两大法系国家也往往直接确认对方当事人予以认可的书证复制件证明力。

  在我国,对于书证复制件的证明力,仅有《刑诉解释》第53条关于“书证的副本或复制件只有与原件核对无误或者经鉴定证明是真实的,才具有与原件同等的证明力”的规定。从该规定看,未经核对或证明的书证复制件具有低于原件的证明力,并未被直接否定。参考世界范围内认可复制件证明力的普遍做法,笔者认为,对于境外书证复制件的证明力,应当依据以下原则判断:首先,证据来源渠道必须合法。控、辩双方分别提供的境外书证复制件,都应有关于证据来源合法的相关证明。其次,对于境外公权机关根据请求,依公权调查或提取形成的相关书证复印件,应当推定其证明力。对于辩方提供的境外书证复印件,只在经公证证明其与原件一致且控方未提出异议情况下,方能认可其证明力。第三,鉴于未经核对复制件的证明力低于原件,当对方当事人对书证复印件提出口头异议时,应当对异议予以审查。对公务书证复印件而言,如果异议理由不足,相关复印件即应采信。如果异议理由成立,或对方当事人提出与复印件内容相左的证据,则需展开证据调查后再作判断。

  (三)重新检视涉台跨境诈骗犯罪的证明标准,寻求个人利益与社会利益的均衡保护。涉台跨境诈骗案件证明之难前已述及,而难中之难就在于犯罪数额的认定。犯罪数额是诈骗犯罪的法定标准,对行为人的定罪量刑至关重要。在跨境诈骗犯罪追诉过程中,最困扰司法机关的问题就是如何把握犯罪数额的证明标准。

  首先,基于认识的相对性,对于我国刑事诉讼法规定的“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准,学界普遍认为,“事实清楚”与其说是证明标准不如说是证明目的。司法证明的标准,应当是在兼顾证明目的与公正、效率等价值目标基础上的“法律真实”,有罪判决的证明标准应当是“排除合理怀疑”或“内心确信”。而这种内心确信,应当是法官在综合分析判断全部证据后,根据正常理智人的认识水平,在法官职业道德指引下所形成的百分之百的确信,不允许出现合理的怀疑。这种确信,实质上就是建立在对证据分析判断基础之上的心证。

  基于上述理解,对于跨境诈骗犯罪中犯罪数额的证明,那种由被告人及被害人印证一致的言辞证据及款项流转书证等组成的完美证明体系所证实的“清楚”的案件事实,只能说是诉讼证明活动的目的,是我们必须不断努力实现的目标,但绝不是有罪判决所必须具备的证明标准。被害人陈述等境外证据并非达致有罪判决的必备要件。对于数额这一事实的认定,关键在于在案证据是否足以形成法官的内心确信。

  其次,建立在分析判断证据基础上的内心确信,毫无疑问要受到证明模式的影响。一般认为,我国刑事诉讼采取的是相互印证的证明模式,要求具有同一指向性的证据材料非单一,且据以定罪量刑的各个证据材料无矛盾。有论者指出,这一证明模式在实践运作中已走向极端,使裁判者对相互印证形成了形式依赖,没有印证的形式即便裁判者形成内心确信也不敢定案,过于理想化的相互印证标准使某些类型的案件面临着总体性的证明危机。据此认为,对于部分虽无法相互印证,但确实可以形成内心确信的案件,可以在符合如下条件的前提下予以认定:(1)单个证据有补助证据予以证明;(2)可能判处10年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件;(3)被告人有辩护人;(4)裁判者形成内心确信;(5)经法院审判委员会讨论决定。第三,从跨境诈骗犯罪的追诉实践看,仅有被告人供述而无其他证据证明犯罪数额的案件均未能进入追诉程序,此点已表明司法者在证明标准上的基本共识。而进入追诉程序的此类案件,无不具有一定的证明犯罪数额的证据。这类证据有以下几种情形:(1)在有的案件中表现为仅有被告人的供述及部分被害人陈述而无书证;(2)在有的案件中表现为有书证及被告人的供述,但无被害人陈述;(3)在有的案件中表现为有书证、被告人供述且有部分被害人陈述。笔者认为,对于第(1)种情形,由于在被害人证实的数额之外,只有被告人的供述,故犯罪数额只能以被害人陈述来认定;对于第(2)、(3)种情形,如果相关书证上的部分记录内容得到被告人供述、部分被害人陈述或其他补强证据的印证,且其程度已足以形成对书证真实性的内心确信的,就可以以书证体现的数额认定犯罪数额。但在在案的部分被害人陈述、被告人供述或其他证据尚不足以使裁判者对书证真实性形成内心确信的情况下,仍然不能以书证的数额认定犯罪数额,而仅应以部分被害人陈述证明的数额认定。

  第四,由于在上述主张之下,就犯罪数额这一主要事实,可以仅依据书证这一“孤证”认定,实践中不乏反对之声,质疑此举降低了刑事诉讼的证明标准,有违保障人权这一刑事诉讼的价值目标。笔者认为,除了保障被告人个人利益,刑事诉讼还有打击犯罪以保障社会、降低诉讼成本等一系列价值目标,通过刑事诉讼实现的应当是对个人及社会的均衡保护。就涉台跨境诈骗犯罪而言,犯罪分子刻意选择妨碍追诉的手段实施诈骗已造成了巨大的社会危害,追求完美的证明体系一方面将耗费巨大的司法资源,加剧社会的负担,另一方面,以过于完美的证明要求来追诉犯罪,也会使犯罪难以得到有效控制,从而进一步危害社会。而建立在有充分证据证明诈骗行为,且有一定证据证明犯罪数额基础之上的内心确信标准,是在承认此类案件证明体系不完美的现实之上,在均衡保护被告人人权及社会整体利益之间做出的适当抉择。虽然这种标准与完美证明标准之间的差距对犯罪分子造成了一定的不利,但由于这种证明的困难是犯罪分子刻意造成的,由其适当承担自己行为的不利后果,亦是罪责负担的应有之意。

  (四)加强协作,促进两岸对刑事判决中民事责任部分判决的互认与执行。在《互助协议》中,刑事判决并不在两岸互认的判决之列,其中的原由,或许是因为刑罚权被认为是国家机器的固有权力,触及到两岸关系的敏感神经之故。但笔者认为,刑事判决中,在对被告人判处自由刑、财产刑之外,还要根据刑法第64条的规定,判令被告人向被害人退赔其违法所得,而且会判决将追缴在案的赃款发还被害人。一方面,该项退赔判决并非刑罚,另一方面,相关内容亦是为了弥补受损的民事权益,是裁判者就罪犯所应承担的民事责任的认定,具有民事判决的实质。此项具有民事性质的判决,理当视同民事判决而为对岸认可并执行。从另一角度看,认可并执行该项判决,接受已缴赃款发放台湾被害人,并允许台湾被害人根据该项判决申请执行追索被告人的民事责任,亦是保障台湾人民利益以及落实对犯罪分子的责任追究的一项重要措施。因此,两岸的追赃协作,应当作为两岸共同打击犯罪协作的一个有机组成部分,通过杜绝犯罪分子从犯罪中获利而达到加强跨境诈骗犯罪控制的目的。

  参考文献:

  柯葛壮:《涉外、涉港澳台刑事法律问题研究》,上海社会科学院出版社1999年版,第52页,第70页。

  《最佳证据规则若干法理探析——原件与复制件的对撞:由案例引出》,载何家弘主编:《证据学论坛》第14卷,法律出版社2008年版,第276页。

  宋强:《我国刑事证据规则体系构建研究》,法律出版社2007年版,第126页。

  美国《联邦证据规则》第1007条和日本《刑事诉讼法》第326条都有类似规定同③,第128-130页。

  何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》2001年第6期;

  沈德咏、宋随军主编:《刑事证据制度与理论(下)——刑事诉讼证明》,人民法院出版社2006年版,第1553-1555页;

  何家弘、刘品新:《证据法学(第三版)》,法律出版社2008年版,第336-340页;

  苗有水:《刑事审判的一般思路》,人民法院出版社2006年版,第409-411页。

  龙宗智:《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》,载《法学研究》2004年第12期;谢小剑:《我国刑事诉讼相互印证的证明模    式》,载《现代法学》2004年第12期。

     张文娟:《我国刑事诉讼证明模式“相互印证”与“自由心证”之辩——相互印证弊端之实证分析》,载何家弘主编:《证据学论坛》第13卷,法律出版社2008年版,第209-215页。

   (唐红宁 福建省厦门市中级人民法院法官,法律硕士)

@版权所有福建省法学会 主办单位:福建省法学会 协办单位:法制今报社
意见建议:1060614870@qq.com
地址:福州市华林路139号屏东大厦四层
推荐浏览器:IE8D、360 闽ICP备11012844号
欢迎您成为本站第?位访问者!